|
الصفحة الرئيسية
>
شجرة التصنيفات
كتاب: البهجة في شرح التحفة ***
(والمدعي مطالب بالبينة). إذا أنكر المطلوب لقوله (صلى الله عليه وسلم): ( البينة على المدعي واليمين على من أنكر). وهكذا ذكر ابن رشد وغيره هذا الحديث. وذكره ابن عبد البر عن عمر بن شعبة عن أبيه عن جده قال: قال رسول الله (صلى الله عليه وسلم): (البينة على المدعي واليمين على من أنكر). وأنكر ذلك ابن سهل وقال: إنما الحديث: (شاهداك أو يمينه). والبينة: تشمل الشاهدين والأربعة، والشاهد مع اليمين والمرأتين كما يأتي إن شاء الله. (وحالة العموم فيه) أي في المدعي من كونه صالحاً أو طالحاً ادعى على صالح أو طالح (بينة) لقول القرافي وغيره: أجمعت الأمة على أن الصالح التقي مثل أبي بكر وعمر رضي الله عنهما لو ادعى على أفسق الناس درهماً واحداً لا يصدق فيه وعليه البينة فهذا مما قدم فيه الأصل على الغالب لأن الغالب أن الصالح التقي لا يدعي إلاَّ حقاً. وبهذا الإجماع احتج الشافعية علينا في تقديم الغالب على الأصل في دعوى المرأة المسيس وعدم الإنفاق ونحوهما مما شهد العرف فيه للمدعي كما مرَّ فقول (ت) يستثني من العموم المذكور مسألتا التدمية والمحتملة غصباً إذا ادعت الوطء فيقبل فيهما قول المدعي بغير بينة الخ. فيه نظر لأن المدعي فيهما لترجيح جانبه بالعرف صار مدعى عليه فهما كمسألتي المسيس وعدم الإنفاق ونحوهما داخلان في قول الناظم من قد عضدا. مقاله عرف الخ.
(والمدعى عليه) مبتدأ (باليمين) يتعلق بخاص خبره أي مطالب باليمين وحذفه لدلالة ما تقدم عليه، ولا يصح عطفه على المدعي وباليمين على البينة لئلا يؤدي إلى العطف على معمولي عاملين مختلفين وهو لا يجوز وإنما يطالب باليمين (في) حال (عجز مدع عن التبيين) أي عن البينة وفي حال كون الدعوى في المال أو ما يؤول إليه وإلاَّ فكل دعوى لا تثبت إلا بعدلين فلا يمين بمجردها كنكاح وعتق ونحوهما وشمل كلامه ما إذا طلب الطالب يمين المطلوب لعجزه عن البينة، فادعى عليه المطلوب أنه كان حلفه على تلك الدعوى، فإن الطالب لا يتوصل ليمين المطلوب حتى يحلف أنه ما حلفه (خ) وله يمينه أنه لم يحلفه أولاً اه. وقال في اللامية: لمن يزعم الأحلاف إحلاف خصمه *** على نفي أحلاف له قد تقبلا وقول ناظم العمل: ولا يمين حيث قال احلف لي *** إنك ما حلفتني من قبلي لا يعول عليه وإن اختاره ابن رحال وما عللوه به من أن تمكينه من تحليفه فيه ضرر عظيم ويلزم عليه مقابلة يمين بيمين كله لا ينهض حجة لأنهم حافظوا على حق الطالب، وأخلوا بحق المطلوب. وقد تكون دعواه صحيحة ففيه ترجيح دعوى أحد الخصمين بلا مرجح، ومقابلة اليمين باليمين تنتفي بقلب اليمين على المطلوب والله أعلم. وهذا كله إذا قال: إنك حلفتني، وأما إن قال له: إنك أسقطت عني اليمين وأبرأتني منها فاحلف لي ما أسقطتها عني، فإن الطالب لا تجب عليه يمين لرد هذه الدعوى كما في الدر النثير ونوازل الدعاوى من المعيار، وأشعر قول الناظم مطالب باليمين الخ، أنه لو حلف قبل أن يطلبها الخصم منه لم تجزه ولو بأمر القاضي وهو كذلك كما في التبصرة وقال في اللامية: وذو حلف من غير إحلاف خصمه *** وغير رضا لم يستفد شيئاً أملا وأحرى في عدم الإجزاء إن حلف بغير حضور خصمه، وظاهر النظم أن اليمين تجب عليه في عجز المدعي عن البينة، ولو لم تكن خلطة، وهو قول ابن نافع وابن عبد الحكم من المالكية، وبه قال الشافعي وأبو حنيفة وغيرهما وبه العمل الآن قال ناظمه: ودون خلطة توجه اليمين *** على الذي عليه إلا دعا يبين وظاهر هذا العمل عدم التفريق بين ذوي العلا والمروءة وغيرهم، وفرق بعضهم بين الدعوى على الرجل المنقبض عن مداخلة الناس ومخالطتهم، والمرأة المستورة المحتجبة فلا تجب عليهما اليمين بالدعوى إلا بعد ثبوت الخلطة ابن عبد البر: وهو المعمول به، وإليه أشار الزرقاني في لاميته بقوله: لكن ببلدة يوسفيخص بها *** ذات الحجاب وذو العلا الخ ونحوه لابن هلال عن ابن رشد، واختاره ابن رحال وهو الذي ينبغي اعتماده، إذ كثير من الناس يتجرأ على ذوي الفضل والدين ويريد إهانتهم بالأيمان في الدعاوى الباطلة، وقد شاهدنا من ذلك في هذا الزمان ما الله أعلم به. ثُمَّ العمل بترك الخلطة إنما هو في الدعاوى بالمال من معاملة ونحوها لا في الدعاوى التي يشترط في توجه اليمين بها الظنة والتهمة كالغصب والتعدي والسرقة ونحوها فلم يجر عمل بتوجهها بدون ثبوت التهمة كما مرّ عن ابن فرحون ونحوه في (ح) والرعيني بل تقدم أنه إذا ادعى بذلك على صالح لم تسمع دعواه ويؤدب ويأتي للناظم: وتهمة إن قويت الخ. فانظر هناك، والمراد بثوبتها أن يكون ممن قد أشير إليه بالغصب ونحوه سواء ثبت أو لم يثبت، ولكن علم أنه قد ادعى بها عليه كما في ابن سهل، وفهم من قول الناظم في عجز مدع الخ أن المدعي إذ لم يعجز وأقام البينة على دعواه يقضي له بحقه من غير يمين تلزمه مع كمال بينته وهو كذلك ما لم يدع عليه المطلوب القضاء، أو أنه عالم بفسق شهوده، وإلاَّ فتجب (خ): وكذا أنه عالم بفسق شهوده أي حقق عليه الدعوى بأنه عالم بعلمه بفسق شهوده فتتوجه عليه اليمين. (فرع): من وجبت عليه يمين فتغيب طالبها فإن القاضي يوكل من يتقاضاها له بعد ثبوت مغيبه، ويشهد بذلك قاله ابن عات في طرره ويأتي نحوه عند قول الناظم: ومن ألد في الخصام وانتهج. الخ. فإن سأل الطالب تأخيرها وسأل المطلوب تعجيلها أو بالعكس، فالقول لطالب تعجيلها، وإذا كانت الدعوى على امرأة وطلب الخصم أن تحلف بمحضره فإن كانت من ذوي القدر والشرف فيبعث الحاكم من يحلفها ويقضي عليه بأن يقف حيث يسمع يمينها ولا يرى شخصها. (فائدة): رأيت أن نذكر رسالة أمير المؤمنين عمر بن الخطاب رضي الله عنه المعروفة برسالة القضاء. ابن سهل: هذه الرسالة أصل فيما تضمنته من فصول القضاء ومعاني الأحكام قال في ضيح: فينبغي حفظها والاعتناء بها. وهي: (بسم الله الرّحمن الرّحيم)، من عمر بن الخطاب أمير المؤمنين إلى أبي موسى الأشعري سلام عليك. أما بعد: فإن القضاء فريضة محكمة وسنّة متبعة فافهم إذا أدلي إليك وأنفذ إذا تبين لك فإنه لا ينفع تكلم بحق لا نفاذ له وهو بين الناس في وجهك وعدلك ومجلسك حتى لا يطمع شريف في حيفك، ولا ييأس ضعيف من عدلك، البينة على من ادعى واليمين على من أنكر، والصلح جائز بين المسلمين إلاّ صلحاً أحل حراماً أو حرم حلالاً، ولا يمنعك قضاء قضيته بالأمس ثُمَّ راجعت فيه نفسك وهديت فيه لرشدك أن ترجع إلى الحق، ومراجعته خير من الباطل والتمادي فيه. الفهم الفهم فيما تلجلج في صدرك مما لم يبلغك في الكتاب والسنة أعرف الأمثال والأشباه، وقس الأمور عند ذلك، واعمد إلى أقربها إلى الله تعالى، وأشبهها بالحق فيما ترى، واجعل لمن ادعى حقاً غائباً أو بينة أمداً ينتهي إليه فإن أحضر بينة أخذت له بحقه وإلاَّ أوجبت له القضاء فإن ذلك أنفى للشك وأبلغ للعذر. الناس عدول بعضهم على بعض إلا مجلوداً في حد أو مجرباً عليه شهادة زور أو ظنيناً في ولاء أو نسب، فإن الله تعالى تولى منكم السرائر ودرأ عنكم بالبينات والأيمان وإياك والقلق والضجر والتأذي بالناس والتنكير عند الخصومات فإن الحق في مواطن الحق يعظم به الأجر ويحسن عليه الذخر، فإن من يصلح ما بينه وبين الله تعالى وهو على نفسه يكفه الله ما بينه وبين الناس ومن تزين للناس بما يعلم الله منه غيره شانه الله، فما ظنك بثواب الله في عاجل رزقه وخزائن رحمته والسلام ابن سهل. وقوله في هذه الرسالة: المسلمون عدول بعضهم على بعض الخ. رجع عنه بما رواه مالك في الموطأ قال ربيعة: قدم رجل من أهل العراق على عمر بن الخطاب رضي الله عنه فقال: قد جئتك على أمر لا رأس له ولا ذنب، فقال عمر: ما هو؟ فقال: شهادة الزور ظهرت بأرضنا. فقال عمر: والله لا يؤسر رجل في الإسلام بغير عدول، وهذا يدل على رجوعه عما في هذه الرسالة. وأخذ الحسن والليث بن سعيد من التابعين بما في هذه الرسالة من أمور الشهود والأكثر على خلافه لقوله تعالى: {وأشهدوا ذوي عدل منكم} ( الطلاق: 2) ممن ترضون من الشهداء} (البقرة: 282) اه. وإذا كان المتنازع فيه المعين كدار وثوب وفرس مثلاً في غير بلد المدعى عليه كان في بلد المدعي أم لا، وأراد المدعي رفع المدعى عليه لقاضي بلده يحاكمه عنده لم يكن له ذلك حيث امتنع المطلوب وأراد المخاصمة عند قاضيه كما قال:
(والحكم في المشهور حيث المدعى. عليه في الأصول و) في (المال) المعين (معا) (خ): وهل يراعى حيث المدعى عليه وبه عمل أو المدعي وأقيم منها الخ. فإن كان النزاع في دين في الذمة. وشبهه كقصاص فهو قوله:
(وحيث يلفيه بما في الذمة يطلبه) أي ويخاصمه بما في ذمته حيث ما وجده. ابن حبيب: وكذا إن كان المتنازع فيه المعين من دار ونحوها مع المطلوب في المحل الذي لقيه فيه فله أن يحبسه لمخاصمته في ذلك المحل، وإليه أشار بقوله: (وحيث أصل ثمه) بفتح الثاء المثلثة ظرف مكان يتعلق بمحذوف خبر عن قوله أصل والهاء للسكت أي ويطلبه في المكان الذي لقيه فيه حيث كان الأصل ثمة أي في ذلك المكان. فتحصل أن المدعى عليه إذا لم يخرج من بلده فليست الدعوى إلا هنالك كان المتنازع فيه هناك أم لا، وإن خرج من بلده فإما أن يلقاه في محل الأصل المتنازع فيه، أو يكون المال المعين معه أو لا، فيجيبه لمخاصمته هناك في الأوّل دون الثاني، وأما ما في الذمة فيخاصمه حيثما لقيه.
(و) إذا اجتمع لدى القاضي خصوم وتنازعوا في من يسبق للتحاكم (قدم السابق) منهم (للخصام) ثُمَّ الذي يليه، وهكذا إلا أن يكون فيهم مسافر أو ما يخشى فيقدمان حينئذ على السابق كما قال (خ) وقدم مسافر وما يخشى فواته ثُمَّ السابق قال: وإن بحقين بلا طول الخ. قال في التوضيح: وينبغي للقاضي أن يوكل من يعرف السابق من الخصوم من اللاحق الخ. واعلم أن المدعي يطلق على معنيين، أحدهما: المأمور بالبينة وهو ما مر في قوله: فالمدعي من قوله مجرد. والآخر: الجالب الذي يؤمر بالكلام وإليه أشار بقوله: (و) قدم (المدعي) أي الجالب لصاحبه (للبدء بالكلام) ويسكت الآخر حتى يفرغ المدعي من دعواه، فإن صحت باستجماع شروطها المتقدمة أمره بجوابه وإلاَّ صرفه عنه، فإن جلسا بين يديه ولم يعلم الجالب منهما فلا بأس أن يقول: ما لكما وما خصومتكما أو يسكت ليبتدياه، ولا يبتدىء أحدهما فيقول: ما تقول أو ما لك؟ إلا أن يعلم أنه المدعي ولا بأس أن يقول: أيكما المدعي؟ فإن قال أحدهما: أنا أمره بالكلام، فإن قال كل منهما: أنا المدعي أو المدعى عليه صرفهما عنه حتى يأتي أحدهما أولاً كما قال: وَحَيْثُ خُصْم حالَ خَصْمٍ يَدَّعِي *** فاصْرِفْ وَمَنْ يَسْبِقْ فَذَاكَ المُدَّعِي فخصم: مبتدأ وسوغ الابتداء به قصد الجنس، ويدعي: خبره، وقوله: فاصرف جواب ما تضمنته حيث من معنى الشرط: ودخلت عليه الفاء لأنه لا يصلح أن يكون شرطاً. وَعِنْدَ جَهْلِ سابِقٍ أوْ مُدَّعي *** منْ لَجّ إذْ ذَاكَ لِقُرْعَةٍ دُعي (وعند جهل سابق) في الصورة الأولى (أو) جهل (مدعي) في الثانية فإن رجعا دفعة واحدة بعد أن صرفهما ولجأ في تعيين السابق في الأولى والمدعي في الثانية فإنه يقرع بينهما كما قال (من لج إذ ذاك لقرعة دعي) فقوله: من لج بالجيم من اللجاج أي الخصومة وهو مبتدأ وعند جهل يتعلق به ولكونه ظرفاً صح تقديمه على الموصول وصلته لأنهم يتوسعون فيه. والجملة من قوله: لقرعة دعي: خبره وإذا ذاك يتعلق بدعي وذاك إشارة للجاج، وخبره محذوف أي حاصل. والجملة في محل جر بإضافة إذ إليها. وكيفية القرعة أن تكتب أسماؤهم في بطائق وتخلط فمن خرج اسمه بدىء به، وما ذكره الناظم من القرعة عند جهل المدعي صدر به في الشامل، وقيل: يبدأ بمن شاء منهما، والضعيف أولى وقيل يصرفهما وقيل يتحالفان اه. لمجلس الحكم (وما يتعلق به) أي بالرفع المذكور من الطبع على من أبى الحضور وأجرة العون على من تكون. ثُمَّ اعلم أن الخصمين لا يخلو حالهما، إما أن يحضرا معاً مجلس الحكم متفقين على الدعوى أو مختلفين، وقد مر ذلك، وإما أن يحضر الطالب فقط، وفي هذه إما أن يكون المطلوب من غير محل ولاية القاضي وقد تقدم في قوله: والحكم في المشهور حيث المدعى عليه الخ، وإما أن يكون من محل ولايته وفيه صورتان فتارة يخرج عنها لزيارة أو تجارة أو نحوهما، وسيأتي الكلام عليه إن شاء الله في البيوع في فصل الحكم على الغائب، وتارة لا يخرج عنها فلا يخلو حاله من ثلاثة أوجه: إما أن يكون في البلد، أو على مسافة قريبة أو بعيدة حساً أو حكماً، وعلى هذه الثلاث تكلم هنا فأشار إلى الأول فقال:
(ومع مخيلة) أي دليل أي شبهة أي لطخ كجرح أو شاهد أو أثر ضرب ونحو ذلك (بصدق الطالب، يرفع بالإرسال) إليه لا بالخاتم على ما به العمل كما في اليزناسي (غير الغائب) وهو الحاضر في البلد فغير بالرفع نائب فاعل يرفع ومع يتعلق به، ويحتمل أن يكون مبنياً للفاعل وفاعله القاضي. وهذا قول سحنون وإن الحكم لا يرفع المطلوب حتى يأتي الطالب بشبهة لئلا يكون الطالب مدعياً باطلاً، وظاهر قول ابن أبي زمنين أنه يرفع وإن لم يأت بشبهة. ابن عرفة، وبه العمل وإلى الثاني بقوله:
(ومن على يسير الأميال) كالفرسخ فما دونه (يحل) جمع ميل بكسر الميم والميل، كما قال ابن عبد البر ثلاثة آلاف وخمسمائة ذراع، والذراع ما بين طرفي المرفق ورأس الأصبع الوسطى كل ذراع ست وثلاثون أصبعاً كل أصبع ست شعيرات بطن إحداهما لظهر الأخرى، كل شعيرة ست شعرات من شعر البرذون. وقال ابن حبيب: الميل ألف باع بباع الفرس، وقيل بباع البعير، والباع: ذراعان. والذراع: شبران، والشبر: اثنا عشر أصبعاً، والأصبع: ست حبوب من وسط الشعير بطن إحداهما لظهر الأخرى وعلى الأول اقتصر شراح المختصر. (فالكتب) إليه في كتاب إن أحضر مجلس الحكم ويطبع ويدفع للطالب الذي أتى بالمخيلة لأنها مراعاة عند الناظم في هذه بالأحرى، وإن كان العمل على خلافه كما مرّ (كاف فيه) عن إرسال الرسول إليه وهذا (مع أمن السبل) أي الطرق التي يسلكها لمحل الحكم (خ) وجلب الخصم بخاتم أو رسول إن كان على مسافة العدوى لا أكثر كستين ميلاً. إلا بشاهد اه. ومسافة العدوى ثمانية وأربعون ميلاً فهي مسافة القصر كما في التبصرة الجوهري العدوى طلبك إلى وال ليعديك على من ظلمك أي ينتقم منه يقال: استعديت على فلان الأمير فأعداني أي استعنت به فأعانني عليه. (تنبيه): لا يكتب إليه في هذا ولا يرسل خلفه في التي قبلها حتى يذكر دعواه وتتوفر شروطها ببيان السبب، وغير ذلك مما مر لئلا تكون دعواه غير صحيحة فيجلبه من مسافة العدوى لغير شيء، ويفوت عليه كثيراً من مصالحه وإلى الثالث بقوله:
(ومع بعد) وهو ما فوق مسافة العدوى (أو مخافة) في الطريق من لصوص ونحوهم وإن كان على أقل منها (كتب لأمثل القوم) الذين هو فيهم أي أفضلهم في العلم والدين ( أن افعل ما يجب) من النظر المؤدي للتناصف بينهما.
(إما بالإصلاح) بينهما (أو الإغرام) للمطلوب حيث توجه الحكم به عليه (أو أزعج المطلوب) أي أرفعه (للخصام). والحاصل أن القاضي في هذا الوجه الثالث لا يكتب لأمثل القوم إلا مع قيام الشاهد ونحوه من جرح وأثر ضرب وقوله: كاف يعني على جهة الأولوية وإلاَّ فله أن يرسل إليه رسولاً كما مرّ عن (خ) فلا مخالفة بينهما في الصورتين، ابن عرفة: عن ابن عبد الحكم: من استعدى الحاكم على من معه في المصر أو قريباً منه أعطاه طابعاً في جلبه أو رسولاً وإن بعد من المصر لم يجلبه إلا أن يشهد عليه شاهد بالحق فيكتب لمن يثق به من أمنائه أما أنصفه وإلاَّ فليرتفع معه اه. وقال ابن الحاجب: ويجلب الخصم مع مدعيه بخاتم أو رسول إذا لم يزد على مسافة العدوى، فإن زاد لم يجلبه ما لم يشهد شاهد فيكتب إليه، إما أن يحضر أو يرضى أي خصمه فقول الناظم: إما بالإصلاح أو الإغرام هو قول ابن الحاجب أو يرضى خصمه إلا أن الناظم اشترط المخيلة في الصور كلها وقد علمت أنه خلاف لابن الحاجب وغيره من أنها لا تشترط إلا في الثالثة. تنبيهان: الأول: فهم من قول الناظم كتب لأمثل القوم الخ أن القاضي إذا أرسل إلى فقيه وقال له: انظر بينهما ثُمَّ اقض ما ترى في ذلك فذلك نافذ وهو كذلك عند ابن حبيب، وقال سحنون: لا ينفذ حكم الفقيه بينهما حتى يجيزه القاضي ويقره، وهذا في الحقيقة استخلاف إلا أنه في نازلة خاصة، وأما استخلافه من ينوب عنه في الأحكام فإن أذن له فيه نصاً جاز مطلقاً وإن نهى عنه امتنع مطلقاً وإن لم يكن إذن ولا نهي فإن جرت العادة به فينبغي أن يكون كالنص، وإلاَّ ففي جوازه لمرض أو سفر قولان للأخوين وسحنون. فإن انتفيا لم يجز إلا في جهة بعد (ت) كما في (ح) ثُمَّ ليس للمستخلف بالفتح أن يستخلف إلا بإذن من الذي قدمه أو عرف كما في (ح) قال: فحكم النواب مع من استنابهم حكم القضاة مع السلطان قال في التبصرة: ولا يسجل نائب القاضي بما ثبت عنده، فإن فعل فلا يجوز تسجيله ويبطل إلا أن يجيزه المستخلف بالكسر قبل أن يعزل أو يموت. قال: وإذا قلنا لا يسجل فله أن يسمع البينة ويشهد عنده الشهود فيما فيه النزاع، ويقبل من عرف منهم بعدالة وتعقد عنده المقالات، ثُمَّ يرفع ذلك كله إلى المستخلف بالكسر لينفذه ويسجل به للمحكوم له الخ. وقول (ت): وإلاَّ فإن كان لعذر جاز الخ فيه مع قوله بعد في جهة بعد (ت) نظر لا يخفى لأن العذر الذي جاز معه الاستخلاف اتفاقاً من مطرف وسحنون هو بعد الجهات، واختلاف الكور التي لا يلزمه الدوران عليها ولا الجلب منها. فالصواب حذفه والاكتفاء بقوله في جهة بعد (ت). الثاني: إن لم يكن للمدعي حق لم تجب على المدعى عليه الإجابة ومتى علم الخصم بإعسار المطلوب حرم عليه طلبه، وإن رفعه إلى الحاكم وعلم أنه يحكم عليه بجور لم تجب الإجابة وتحرم حينئذ في الدّماء والجروح والحدود وسائر العقوبات الشرعية، وإن دعاه إلى حق مختلف في ثبوته وخصمه يعتقد الثبوت وجبت الإجابة وإلاَّ سقطت ومتى طولب بحق وجب عليه أداؤه بالفور لأن المطل ظلم ووقوف الناس عند الحكام صعب قاله القرافي في القواعد، ونقله (ح) بأتم مما هنا، ومحله والله أعلم إذا كان هناك من يعينه على الحق ويتثبت في أمره، وأما إذا فقد ذلك كما في زماننا اليوم فتجب الإجابة في الجميع لئلا يقع فيما هو أعظم.
(ومن عصى) من الخصوم (الأمر) أي أمر القاضي الذي أرسل إليه أو أمر أمثل القوم المكتوب إليهم وتغيب عن مجلس الحكم (ولم يحضر) فإما أن يكون له مال ظاهر أم لا؟ فإن كان الأول فإن القاضي يحكم عليه بما ثبت عنده من بينة الطالب ويعديه في ماله الظاهر، وسواء اختفى ببيته أو لا يدرى أين هو ولا ترجى له حجة إن تغيب بعد استيفاء حججه وإلا رجيت كما سيأتي في قوله: ومن ألد في الخصام وانتهج. الخ وإن لم يكن له مال ظاهر ولم يختف في بيته (طبع عليه ما يهمه) شأنه مما لا صبر له عنه كداره وحانوته (كي يرتفع) مع خصمه، وصفة الطبع أن يلصق شمعاً أو عجيناً بالباب ويطبع عليه بطابع فيه نقش أو كتابة بحيث إذا فتحت الباب تغير ذلك عن حاله، فيعلم أنه قد دخلها فيفعل به ما يأتي من المناداة على بابه وإرسال العدول أو الهجم ونحو ذلك، وكذا إن اختفى في بيته وثبت ذلك، فمنهم من يرى أنه يختم على بابه أي يطبع عليها بما ذكر أيضاً ويبعث رسولاً ثقة ومعه شاهدان ينادي بحضرتهما ثلاثة أيام كل يوم ثلاث مرات: يا فلان ابن فلان القاضي فلان يأمرك بحضور مجلس الحكم مع خصمك وإلاَّ نصب لك وكيلاً، فإذا فعل وإلاَّ نصب له وكيلاً وسمع من شهود المدعي البينة وقضى عليه إلى أن يقدر على استخراج المال منه، ومنهم من يرى أن يهجم عليه، ومنهم من يرى أن يرسل عدلين ومعهما جماعة من الخدم والنسوان والأعوان، فتكون الأعوان بالباب ويدخل النسوان والخدم ويعزلن حرم المطلوب في بيت ويفتش المنزل بغتة المنزل. هكذا ذكر في البيان عن ابن شعبان قال: إذا توارى الخصم وأثبت الطالب حقه حكم عليه إن كان له مال ظاهر، وإن لم يكن له مال ظاهر وثبت أنه في منزله فمنهم من يرى أنه يختم على بابه أي التي هو فيها بالاستئجار ونحوه إلى آخر الأقوال المذكورة، فظاهره أن الطبع إنما هو إذا لم يكن له مال ظاهر وهو خلاف إطلاق الناظم وخلاف قول الجزيري، وإن تغيب المدعى عليه طبع القاضي على داره وهو أحسن من التسمير لأنه يفسد الباب، فإن لم يفسده سمّره بعد أن يخرج منها ما فيها من الحيوان وبني آدم اه. فظاهره أنه يطبع عليه ولو كان له مال ظاهر، لكن ما قررنا به هو الملائم لقوله فيما يأتي: وغير مستوف لها ان استتر الخ، لأنه صادق بما إذا توارى بعد أن جلس بين يدي القاضي مرة فما فوقها، وبما إذا لم يجلس بين يديه أصلاً وعليه فقول الناظم: طبع عليه ما يهمه خاص بما إذا لم يكن له مال ظاهر سواء اختفى في بيته على القول الأول من الأقوال المذكورة، أو اختفى في غيره ولم يعلم المحل الذي اختفى فيه. والحاصل أن المتغيب إذا ثبت تغيبه وعصيانه، وفي معناه المريض والمحبوس يمتنعان من التوكيل يحكم عليه إن طال تغيبه بعد أن يتلوم له بالاجتهاد سواء تغيب من أول الأمر أو بعد أن أنشب الخصومة، وسواء قلنا: إن المتغيب يطبع عليه مطلقاً كما هو ظاهر النظم والجزيري أو إن لم يكن له مال ظاهر كما هو ظاهر ابن شعبان وصاحب الشامل وغيرهما، لكن ترجى له الحجة حيث لم يستوف حججه كما يأتي والله أعلم. ونقل في التبصرة عن بعضهم أنه لا ترجى له حجة عقوبة له، وظاهره تغيب ابتداء أو بعد نشب الخصومة، ومن هذا المعنى أحد الشريكين يطلب صاحبه بالقسمة ويتغيب الآخر فإن القاضي يوكل من يقسم عنه بعد أن يفعل به ما مر. تنبيه: قال في الوثائق المجموعة: وينبغي للقاضي أن لا يقبل قول الرسول في تغيب المطلوب حتى يكشف ويسأل، وفي المفيد: من استهان بدعوة القاضي ولم يجب ضرب أربعين. الماوردي وابن الفخار: ويجرح إن كان عدلاً لقوله تعالى: {إذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم أن يقولوا سمعنا وأطعنا} (النور: 15).
(وأجرة العون) الجالب للخصم إذا لم يرزق من عند القاضي ولا من بيت المال الذي هو الأصل فيها كنظائرها من أرزاق القضاة والقاسمين ونحوهم (على طالب حق) فيتفق مع العون عليها بما يراه إلا أن يثبت لدد المطلوب بالطالب، وأنه امتنع من الحضور بعد أن دعاه إليه بطابعه كما مرّ في قوله: فالكتب كاف الخ. فلم يجب فالأجرة على المطلوب كما قال: (ومن سواه إن ألد) أي اشتدت خصومته بمطله وامتناعه من الانقياد إلى الحق (تستحق) هي أي الأجرة قاله ابن العطار واللخمي وغيرهما. وانتقده ابن الفخار بأنه لا يعلم في الشرع ذنب يبيح مال مسلم إلا الكفر. وأجيب: بأنه لما تسبب بامتناعه في إتلاف الأجرة على الطالب توجه الغرم عليه كما قالوه في مدية حتى تلف المذكي، ومثل أجرة العون أجرة السجان لأن اللدد فيه أبين قاله (ق): (قلت): وهذا تبين أنه سجن في حق كما يأتي الخ. تنبيهات: الأول: قول الناظم: إن ألد ظاهر في أنه ثبت لدده ومطله، وقد فصل ابن الشماع في ذلك فقال: إن كان الحق جلياً والمطلوب به ملياً والحاكم المدعو إليه من حكام العدل، فالصواب إغرامه حيث لا عذر له في التخلف، وإن كان له عذر ظاهر في التخلف من غرم أو يخاف أن يسجن ولا يعرف عدمه أو كان طالبه مؤاخذاً له بشهادة زور مثلاً أو كان الحاكم مثلاً من حكام الجور. ونحو ذلك، فلا غرم عليه وإن لم تعرف حقيقة الأمر في ذلك، فالأصل عصمة مال المسلم فلا يباح بالاحتمال والشك إذ لا يرتفع اليقين إلا باليقين اه. قلت: ويؤيده ما في أقضية المعيار عن القباني فيمن سجن في تهمة دم أو سرقة ولم يثبت عليه ما يوجب غرماً ولا قوداً أن أجرة السجان على مدعي الدم والسرقة، وعليه فلا تجب الأجرة على المطلوب حتى يثبت لدده بثبوت ما يدعيه الطالب فتوقف ابن رحال في ذلك قصور، وانظر آخر أقضية المعيار فقد ذكر فيها نظائر من ذلك: أجرة الأمينة وأجرة المقوم في البيع الفاسد قال: هي على الطالب وليست على البائع في الفاسد. الثاني: قال في التبصرة: ويجب أن يكون أعوان القاضي في زي الصالحين فإنه يستدل على المرء بصاحبه وغلامه، ويأمرهم بالرفق واللين في غير ضعف ولا تقصير، وينبغي أن يخفف منهم ما استطاع وإن استغنى عن اتخاذهم كان أحسن. المازري: كل من يستعين به القاضي لا يكون إلاَّ ثقة مأموناً لأنه قد يخاف عليه من النسوان إذا احتجن إلى الخصام. الثالث: المطل: هو تأخير الدفع عند استحقاق الحق والقدرة عليه وهو مما ترد به الشهادة كما قال (خ) عاطفاً على المبطلات ومطل لأن النبي (صلى الله عليه وسلم) سماه ظلماً في قوله: (مطل الغني ظلم) وخصه بالغني دون المعسر لقوله تعالى: {وإن كان ذو عسرة} (البقرة: 280) الآية. وفي بعض الروايات عنه عليه السلام أنه قال: (مطل الواجد يحل عرضه وعقوبته). فعرضه المتظلم منه يقول: مطلني وظلمني، وعقوبته سجنه حتى يؤدي. جع مسألة: وهي كما في المحلى مطلوب خبري يبرهن عليه في ذلك العلم (من القضاء) من تلك المسائل قوله: وَلَيْسَ بالجَائِزِ لِلقاضي إذَا *** لَمْ يَبْدُ وَجْهُ الحُكْمِ أَنْ يُنَفِّذَا (وليس بالجائز للقاضي إذا. لم يبد) يظهر (وجه الحكم) كنهه وحقيقته (أن ينفذا) الحكم على أحد الخصمين لأن الحكم مع عدم تبين وجهه حدس وتخمين، وهو مما ينقض فيه حكم الحاكم. ولو وافق الصواب في ظاهره كما في ابن شاس وغيره، وحينئذ فإن لم يبين وجهه من جهة عدم تصوره كلام الخصمين أمرهما بالإعادة ليفهم عنهما صراحة لا تلويحاً. قال عياض عند قولها: إذا أدلى الخصمان بحجتيهما، وفهم القاضي عنهما الخ ما نصه: مراده بفهم القاضي عنهما تحققه ما سمع منهما دون احتمال لا أنه فهم من معرض كلامهما ولحن خطابهما ليس هذا مما تقام الأحكام به اه. ونحوه في المعيار عن المازري وعليه عول في اللامية حيث قال: وفكرك فرغ واطلب النص وافهمن *** فبعد حصول الفهم قطعاً لتفصلا وسيأتي عند قول الناظم وقول سحنون به اليوم العمل الخ: أن القاضي لا يحكم بما سمعه من أحد الخصمين في مجلسه دون إشهاد عليه، وإذا كان كذلك فكيف يحكم بما فهمه عنهما؟ قال ابن محرز: ما فهمه عنهما يقول مقام ما سمعه، والخلاف جار على جواز الشهادة بالفهم، وثالثها أن يبين شهادته بالفهم لا بالتصريح ابن ناجي والعمل على قبولها قال: وبها حكم ابن عبد السلام في مال معتبر اه. ونقل الخلاف المذكور الشارح في فصل الإعذار وقال بعده ما حاصله: إنه لا يبعد أن يفرق بين الحكم والشهادة فإن الضرورة تدعو إلى الشهادة بالفهم ولا ضرورة تدعو إلى إنفاذ الحكم دون تحقيق الفهم على الخصمين اه. قلت: وهو ظاهر ولا سيما على ما يأتي في البيت المذكور. نعم يكون شاهداً بما فهمه عنهما على القول بجوازها بالفهم والله أعلم. وإن لم يبد لكونه لم يقف على أصل النازلة في كتاب ولا سنة ولا غير ذلك أو شك هل هي من أصل كذا أو أصل كذا أو تجاذبها أصلان ولم يترجح أحدهما؟ شاور أهل العلم في هذه الأوجه الثلاثة أو صرفهما إلى من هو أعلم منه وجوباً فإن بقي الإشكال على حاله بعد المشورة أو لم يجد من يشاوره فهو قوله:
(والصلح يستدعي له إن أشكلا. حكم) أي دام إشكاله بعد المشهورة، وأمكن الصلح فيه لا فيما لا يمكن كطلاق. وقيل: إذا تجاذب النازلة أصلان ولم يترجح أحدهما عنده ولا عند غيره من المشاورين تخيّر في الحكم بأيهما شاء قياساً على تعارض الحديثين دون تاريخ (وإن تعين الحق) ولو بمشورة أو سؤال (فلا) يدعو إليه (خ) ولا يدعو للصلح إن ظهر وجهه أي لأنه لا يخلو عن حطيطة لبعض الحق، البرزلي: فإن جبرهما على الصلح حينئذ فهو جرحة فيه. قال مالك: ولا أرى للوالي أي بعد تبين الحق أن يلح على أحد الخصمين أو يعرض عن خصومته لأجل أن يصالح اه. فإن دعا في الغرض المذكور فلا بد أن يبين لصاحب الحق أن القضاء أوجب له حقه وإلاَّ فلا يلزمه الصلح وله القيام لأن القاضي قد دلس عليه وجار والقول قوله في عدم البيان كما يفهم من جواب لابن لب نقله اليزناسي في عيوب الزوجين. وقال عقبه: إن بعض القضاة يحكم بالجور أو الجهل فيظن المحكوم عليه بجهله أو لعدم الناصر للحق أن ذلك لازم له فيصالح أو يرضى باليمين أو يلتزم الأداء ونحو ذلك، وهو في ذلك كله مضطر مغرور بحكم القاضي فإذا سأل أو وجد من ينصره وأعيد النظر يقول الناظر فيها: إنك رضيت اليمين أو صالحت أو التزمت ونحو ذلك مما يسقط حقه قال: وكنت أستعظم ذلك وأتمنى الاطلاع فيه على نص حتى وقفت على هذا الجواب يعني جواب ابن لب المتضمن لعدم لزوم شيء من ذلك اه. قلت: وهذا مفهوم من قول (خ) وغيره فلا يحل لظالم. تنبيهان: الأول: إذا شهد العالم في شيء عند القاضي فأعياه الحكم فيه فلا يستشيره فيما شهد فيه قاله سحنون أي لأنه يتهم في فتواه بما يمضي شهادته، وقيل: إنه لا بأس باستشارته في ذلك وفي أقضية المعيار أن الخصم إذا طلب إحضار أهل العلم لأجل الحكم عليه أو له فليس للخصم فيه مدخل، وإنما ذلك إلى القاضي قال: وللقاضي أن يمتنع من الحكم إن رأى دخول ضرر عليه بسببه. الثاني: إذا كان القاضي عدلاً في أحواله بصيراً في قضائه فلا يقبل الأمير شكوى من شكاه ولا يجلس الفقهاء للنظر في أحكامه، وذلك خطأ منه إن فعله. ومن الفقهاء، إن تابعوه على ذلك وإن كان عنده متهماً أو جاهلاً فليعزله، فإن جهل الأمير فأجلس الفقهاء للنظر في أحكام العدل وجهلوهم أيضاً أو أكرهوا ففسخوا أحكامه أو بعضها، فلمن تولى بعد ذلك النظر فيمضي ما كان صواباً موافقاً للمشهور أو المعمول به وينقض ما عداه إن كان حكم القاضي الأول أو الفقهاء وإن أمرهم بتصفح أحكام المتهم جاز لهم ونقضوا ما ليس بصواب، فإن اختلف الفقهاء فلا ينظر إلى قول أكثرهم ولكن ينظر في وجه أحكام الاختلاف فما رآه صواباً قضى به، وكذا القاضي إذا اختلف عليه المشاورون. ابن عبد البر في كافيه: ولا يجوز له أن يشاور وهو جاهل لا يميز الحق من الباطل لأنه إذا أشير عليه وهو جاهل بحكم لم يعلم هل حكم بحق أو باطل اه. ونقله ابن سلمون وغيره، وهذا في العامي الصرف كما تقدم أول الباب، وإلى ذلك كله أشار (خ) بقوله: ونبذ حكم جائر أو جاهل لم يشاور أي: ولو وافق كل منهما الحق في ظاهر الأمر ولم تعلم صحة الباطن، فإن ثبت بالبينة صحة باطنه فلا ينقض وإلاّ تعقب وأمضى غير الجور ولا يتعقب حكم العدل العالم قال في المعيار عن ابن الحاج: والذي يشاور من أهل العلم العابد الخير الدين الورع العالم بكتاب الله وسنة رسوله (صلى الله عليه وسلم) وبأحكام من مضى العارف باللغة ومعاني الكلام الموثوق بدينه لا يميل إلى هوى ولا طمع، وقال قبل ذلك: وما أفتى مالك حتى استفتاه أربعون محنكاً، والتحنك اللثام تحت الحنك لأنه شعار العلماء في القديم. ما لَمْ يَخف بِنافِذِ الأحْكامِ *** فِتْنَةً أو شَحْناً أُولِي الأرْحام (ما لم يخف بنافذ الأحكام). أي بتنفيذها (فتنة) بين الخصمين من قتل ونحوه، فيجب حينئذ الأمر بالصلح ولو تبين الحق لأحدهما قاله اللخمي (أو شحنا) بالمد وقصره ضرورة أي العداوة والبغضاء. (أولي الأرحام) أو أولي الفضل فيندب الأمر بالصلح في هذين ولا يجب لقول عمر بن الخطاب رضي الله عنه: رددوا الحكم بين ذوي الأرحام حتى يصطلحوا فإن فصل القضاء يورث الضغائن وأولو الفضل كذي الرحم، فقد ترافع إلى سحنون رجلان من أهل العلم فأبى أن يسمع منهما وقال لهما: استرا على أنفسكما ولا تطلعاني على ما ستره الله عليكما. اللخميّ: والصلح بين الأقارب حق وإن تبين لأحدهما أو لهما وعليه اقتصر شراح المتن، ثُمَّ لا ينبغي أن يرددهم أكثر من مرتين إن طمع في الصلح بينهما كما في التبصرة وابن سلمون قالا: وعن بعضهم أن قول عمر رضي الله عنه: رددوا الحكم محمول على ما إذا لم يتبين الحق لأحدهما، وإلاَّ فلا ينبغي عدم إنفاذه، وقول (ق) عن ابن حجر استحب الجمهور من غير المالكية للحاكم أن يشير بالصلح أي بين الأقارب والأرحام وغيرهما، وإن ظهرا الحق الخ. معناه والله أعلم بعد أن يبين لمن وجب له الحق أن الحق له، وإلاَّ فيمنع لأنه مدلس بكتمانه ظهور الحق لربه معين على أكل الأموال بالباطل، ولا يحل مال امرىء إلا عن طيب نفس ابن عات: إنما يجوز له أن يأمر بالصلح إذا تقاربت الحجتان بين الخصمين غير أن أحدهما ألحن بحجته من الآخر أو تكون الدعوى في أمور تشابهت وتقادمت، وأما إن تبين الحق فلا يسعه إلا فصل القضاء.
(وخصم) طالباً كان أو مطلوباً (أن يعجز عن إلقاء الحجج) أي بثها وتبيينها للقاضي (لموجب) من غفلة أو بله أو دهش (لقنها) بالبناء للمفعول خبر عن قوله: خصم وسوغ الابتداء به وقوع الشرط بعده لأنه وصف في المعنى، والضمير المنصوب مفعول ثان، والمفعول الأوّل ضمير يعود على الخصم. أي: لقن القاضي الخصم إياها على المشهور خلافاً لسحنون. قال في التبصرة: وصورة ذلك أن يقول للخصم: يلزمك على قولك كذا وكذا، فيفهم خصمه حجته ولا يقول لمن له المنفعة قل له كذا. ابن عبد الحكم: لا بأس أن يلقنه حجة لا يعرفها. ابن الماجشون: ينبغي للقاضي تنبيه كل خصم على تقييد ما ينتفع به من قول خصمه إن غفل (ولا حرج) عليه في التلقين المذكور، بل ذكر ابن يونس في ذلك حديثاً: من ثبَّت غبياً في خصومة حتى يثبتها ثبت الله قدمه يوم تزل الأقدام اه. وقد يقال: إن التلقين واجب إذا كان الخصم جاهلاً ضعيفاً عنها هذا هو الظاهر، وإلاَّ فكيف يحكم عليه بحجة صاحبه وحجته صحيحة إلا أنه لضعف عقله لم يبينها قال ابن رحال (خ) فإن أقر فله الإشهاد عليه وللحاكم تنبيهه عليه الخ: ابن عرفة: فإذا ظن القاضي أن المعذور إليه يجهل ما يسقط عنه الحجة نبهه الحاكم على ما يسقطها اه. نعم يمتنع على القاضي وغيره تلقين الفجور وهو جرحة فيمن فعله فقيهاً كان أو غيره، ويضرب على يديه ويشهر في المجالس، وقد فعله بعض قضاة قرطبة لكبير من الفقهاء بمشورة أهل العلم وليس منه قول المفتي لمعلق الثلاث مثلاً خالعها قبل الفعل ولك مراجعتها بعده ولا يلزمك إلا واحدة كما أشار له (خ) بقوله: فلو فعلت المحلوف عليه حال بينونتها لم يلزم الخ. لأن هذا ومثله ليس من الفجور. وفي (ق) عن ابن علوان أنه قال لامرأة عسر عليها التخلص من زوجها الذي أساء عشرتها: ادعي عليه أن بداخل دبره برصاً فادعت ذلك فحكم بأن ينظر إلى ذلك المحل، فلما رأى زوجها ذلك طلقها البرزلي: وهذا التحيل إن ثبت عنده أنها مظلومة فالفتوى به سائغة وإلاَّ فهو من تلقين الخصم القادح في العدالة. والحاصل إن علم منه المفتي قصد التحيل للفجور فإفتاؤه بما يوصله إليها وتنبيهه عليها من التلقين الممنوع وإن لم يعلم قصده أصلاً أما إن كان قصده إلى رفع الظلم عنه أو إلى الخروج من ورطة يمين وقع فيها فالإفتاء مشروع أو واجب لأن تركه من الكتمان بل في ضيح: إن القاضي يعلمه بالتجريح إن كان ممن يجهله وسواء كان ذلك قبل الخصام فيما فيه خصام أو بعده فقول الشيخ مس رحمه الله: ما يفعله المفتون اليوم من الإفتاء قبل الخصام إنما هو من التلقين الممنوع لأنه يستفتي لينظر هل الحق له أو عليه فيحتال على إبطاله الخ. صحيح إن علم المفتي بقصده للتحيل المذكور والله أعلم. وقوله قبل ذلك الإفتاء إنما كان في الصدر الأول بعد تسجيل القاضي الحكم الخ. مبني على أن الإعذار لا يكون إلاَّ بعد الحكم، والمشهور أنه قبله كما يأتي ولا معنى للإعذار حينئذ إلا سؤال أهل العلم عن فصول الوثيقة وشروطها أو تجريح شهودها ونحو ذلك، وفهم من قول الناظم: وخصم الخ، إن الشاهد إذا غلط في شهادته لا يلقن. قال في التبصرة: إذا غلط الشاهد في نص الشهادة فعلى القاضي أن يأمر الخصمين بالإعراض عنه لا المدعي بتلقين ولا المدعى عليه بتوبيخ، فإن فعل أحدهما ذلك بعد النهي أمر بأدبه. وكان سحنون إذا غلط الشاهد عنده أعرض عنه وأمر الكاتب أن لا يكتب وربما قال له: تثبت ثُمَّ يردده، فإذا ثبت على شهادته أمر كاتبه بكتب لفظ شهادة من غير زيادة ولا نقصان.
(ومنع الإفتاء للحكام) متعلق بالإفتاء أو بمنع، واللام بمعنى من على كل حال (في كل ما) شيء (يرجع للخصام) فيه بين يديه من أبواب المعاملات لأن الخصم إذا عرف مذهبهم تحيل إلى الوصول إليه أو الانتقال عنه وما ذكره من المنع هو أحد الأقوال ومحلها فيما إذا كان مجتهداً أو مقلداً. وفي المسألة قولان متساويان مثلاً وإلاَّ فيجوز لأنه محجر عليه في الحكم بغير المشهور كما مرّ، وفيما قبل الجلوس بين يديه وإلاَّ فهو ما قبله فلا معارضة بين البيتين، وفيما يمكن فيه الخصام بين يديه كما قررنا لا أن سئل عن ذلك من خارج ولايته أو من بعض الكور أو على يدي عماله أو كان لا يرجع للخصام كالعبادات فلا يكره ولا يمنع ومقابل المنع الكراهة لمالك وهو المشهور، والجواز لابن عبد الحكم وبه العمل قال ناظمه: وشاع إفتاء القضاة في الخصام *** مما يغير حكمهم له قوام ومفهوم للحكام أن غيرهم له الإفتاء مطلقاً وهو كذلك. ابن العربي: المصلحة أن تكون الفتوى مرسلة ولا تكون الشهادة إلا إن ولاه القاضي لأن المفتي إذا زاغ فضحه العلم (ق): إن كان القضاة مولين بالجاه لا بالمرجحات الشرعية ففتوى المفتين حينئذ من الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، وفي البرزلي ونحوه في المعيار: لا ينبغي للفقيه المقبول القول أن يكتب للقضاة بما يفعلون إلا أن يسألوا لأن ذلك يؤدي إلى الأنفة المؤذية، قال: وقد أدركت بعض شيوخنا إذا ورد عليهم سؤال فيه حكم قاض من بعض الكور يرده حتى يبعث إليه قاضيه اه. قلت: وهذا إذا كان ممن توفرت فيه شروط القضاء لأنه محمول حينئذ على أنه استقصى الواجب في ذلك وإلاّ فهي من الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر كما مرّ. ورأيت في اختصار الونشريسي للبرزلي ما نصه: لا يجوز للقاضي إقامة المفتي ليستفتيه وإنما يقيمه أهل الحل والربط وهم الفقهاء قاله المازري اه. وهو ظاهر لا يختلف فيه اثنان، وفي نوازل التمليك من المعيار أن فقيه سوسة أتى الربيع المزدغي بفتوى من قال: الحلال عليه حرام بلزوم الواحدة، وأمر حاكم البلد أن يحكم بذلك ليتحصن بحكم الحاكم، وحمله على ذلك كون الرجل له أولاد من زوجته، فبلغ الخبر إلى أبي القاسم فأفتى بنقض الحكم وإلزامه الثلاث قائلاً لا يعتبر من قضاة الوقت إلا الحكم بالمشهور، ولا يعول إلا على مفتي تونس بإفريقية. قيل: هذا تعسف منه بل كل من يعرف العلم وإن كان في بادية يعول على فتواه إذا رآه الناس أهلاً لذلك كهذا الشيخ المزدغي نفع الله بعلمه وعمله. قلت: أي قال صاحب المعيار: حكى الأصوليون الإجماع على استفتاء من علم بالعلم والعدالة، وقد انتهى الأمر في هذه الأزمنة إلى خرق هذا الإجماع وقصرها على جهلة لمجرد الرياسة والجاه وحسيبهم الله اه. قلت: قد انتهى الأمر في زماننا هذا في حدود الثلاثة والأربعين بعد المائتين والألف وقبل ذلك بسنين إلى قطعها بالكلية موافقة لأغراض جهلة القضاة ويعللون ذلك بأن في إرسالها تشويشاً عليهم في الأحكام، وما ذاك إلا ليتوصلوا للأغراض الفاسدة من تمام الرياسة وعدم نقض أحكامهم المؤسسة على الحدس والتخمين، وإلاَّ فالمفتي إن صادف الصواب بفتواه وإلاَّ ألغيت وطرحت فأي تشويش فيها؟ فبقي الناس يموج بعضهم في بعض فتأتي النوازل من سوس الأقصى وغيرها ولا يجدون من يكتب لهم حرفاً واحداً لا من القضاة لغلبة جهلهم ولا من غيرهم للتحجير عليهم من الإمام مع أنها فرض كفاية كالقضاء، فهذا من أفظع الأمر الذي لا يحل السكوت عليه قال تعالى: {إن الذين يكتمون ما أنزلنا من البينات} (البقرة: 951) الآية. فإنا لله وإنا إليه راجعون.
(وفي الشهود): يتعلق بقوله: (يحكم القاضي) وكذا قوله: (بما يعلم منهم) من تعديل أو تجريح إجماعاً وعليه فلا تحتاج لدليل لأن الإجماع لا بد له من دليل يستند إليه وإن لم نطلع عليه، وقيل لغلبة شهرة العدالة والتجريح عند الناس فضعفت التهمة، وقيل: لو لم يستند لعلمه فيهما لافتقر لمعدلين آخرين فيتسلسل. وتعقب بانقطاعه بمشهور العدالة. وأجيب: بأن انقطاعه بذلك نادر والتعليل الثاني أظهر لما يأتي، وظاهر النظم أنه يعمل على ما علم من التجريح ولو عدله آخرون وهو كذلك (باتفاق العلما) إلا ابن المواز قال: تقدم بينة التعديل على علمه بالتجريح، ورده ابن عبد البر بالإجماع إلا أن يطول زمن ما بين علمه بجرحته وبين الشهادة بتعديله فيعمل على التعديل قاله أصبغ وابن عبدوس عن ابن القاسم، وأما العكس وهو أن يعلم العدالة ويجرحه آخرون، فالحق أنه لا يعمل فيه على علمه لأن غيره علم ما لم يعلمه إلا أن يتحقق نفي السبب الذي جرحوه به كما لو جرحوه بشرب الخمر وقت كذا وهو يعلم أنه أكره عليه (خ) بخلاف الجرح وهو المقدم، وليس عليه أن يشهد بما علمه منهم عند غيره كما في التبصرة وكذا يستند للشهرة بالجرحة والعدالة، فقد شهد ابن أبي حازم عند قاضي المدينة فقال: أما الاسم فاسم عدل، ولكن من يعرف أنك ابن أبي حازم. ابن عرفة: شهد البرقي فقيه المهدية في مسيره للحج عند قاضي الاسكندرية، فلما قرأ اسمه قال: أنت البرقي فقيه المهدية؟ قال: نعم فكلف المشهود له البينة على أنه هو وحكم بشهادته دون طلب تعديله، ثُمَّ محل كلام الناظم ما لم يقر الخصم بعدالة الشاهد، وإلاّ فيحكم عليه بشهادته ولو علم جرحته أو شهدت البينة بها خلافاً لأصبغ وسواء أقرّ بها قبل الأداء أو بعده لأن إقراره بالعدالة كالإقرار بالحق، ففي البرزلي: إن بعضهم كان إذا شهد عنده من لا يرتضيه يتلطف في رد شهادته والعمل بإقرار المطلوب فيقول: ما تقول في شهادة فلان. فيقول؟ هو عندي صادق أو شهادته صحيحة اه. (خ) أو إقرار خصم بالعدالة وظاهر التعليل أنه يحكم عليه، ولو رجع عن إقراره وكان الشاهد واحداً من غير يمين الطالب، مع أن ابن عرفة بحث في هذه المسألة بما يعلم بالوقوف عليه. وقال ابن عبد السلام: ينبغي أن يتأول على ما إذا أقر بعدالته بعد أداء الشهادة لا قبلها لأنهم قالوا: إذا قال أحد الخصمين كل ما شهد به على فلان حق فشهد عليه أنه لا يلزمه لأنه يقول: ظننت أنه لا يشهد إلا بحق. ضيح: وفرق بينهما بأنه إذا أقر بعدالته أي بأمر متقدم يعلمه منه بخلاف من التزم ما يشهد به لأنه يقول: ظننت أنه لا يشهد إلا بحق اه. فتأمل هذا الفرق فإن كان معناه أن الإقرار بالعدالة كان بعد علمه بما شهد به عليه كان ذلك قبل الأداء عند القاضي أو بعده كما يدل عليه التعليل من أنه كالإقرار بالحق فهو ما يقوله ابن عبد السلام لأنه مراده بالأداء، وإن كان المراد أنه أقر بها قبل أن يعلم بشهادته فلا يخفى أنه لا فرق بينه وبين قوله: كل ما شهد به فلان حق إذ لا يقول ذلك حتى يكون فلان عدلاً عنده، وقد قالوا: إنه لا يكون بمجرده إقراراً، ولكن ينظر إن كان فلان عدلاً لزمته شهادته مع يمين الطالب، وإلاَّ فلا هذا محصل قول (خ) في الإقرار كأن حلف في غير الدعوى أو شهد فلان الخ، أي فلا شيء عليه، ولو حلف أو شهد لأنه يقول: ظننت أن لا يحلف على الباطل وأن لا يشهد به. ابن سهل: هذا إذا أنكر ذلك حين شهد عليه أما إذا سكت حين الشهادة ثُمَّ رجع لم يكن له ذلك، وهذا الأصل في كل من التزم ما لا يلزمه بحكم اه. ثُمَّ يبقى النظر هل يعذر فيه للمشهود عليه إن كان عدلاً أو لا لأنه قد سلم شهادته؟ قولان. والمعتمد الأول لأنه يقول: ظننت أن لا يشهد بل في معاوضات المعيار في رجل شهدوا عليه فجرحهم ثُمَّ رضي بشهادتهم وقال: كل ما شهدوا به علي جائز فشهدوا عليه بذلك الحق، فأراد أن يقدح فيهم وقال: ظننت أنهم يرجعون إلى الحق أنه يمكِّن من القدح فيهم بعد أن يحلف أنه ما أجاز شهادتهم إلا ظناً بهم أنهم يرجعون للحق. تنبيهات: الأول: ما مر من عدم لزوم الإقرار في هذه المسألة هو المشهور. وقال مطرف: ذلك لازم له، وثالثها أن تحقق ما نوزع فيه لم يلزمه وإلا لزمه وسواء في هذه الأقوال كان الشاهد عدلاً أو فاسقاً أو نصرانياً، وينبغي أن يقيد عدم اللزوم على المشهور بما إذا قال ذلك قبل أن يعرف بما في ذلك من الخلاف وإلا فتلزمه شهادته لأنه التزم قول قائل من أهل العلم وأراح الحاكم من النظر في مسألته قاله أبو الضياء. مصباح في النوازل المذكورة قال: وعليه يدل قول مالك في ضمان الغائب أنه ممن اشترط عليه الضمان من المتبايعين ورأى أن ذلك التزام لأحد القولين وبه العمل اه. الثاني: لو عدل شخص رجلاً فشهد عليه بحق فذلك لازم له فإن أراد تجريحه بما حدث من القواد (ح) فيه بعد تعديله، فالظاهر تمكينه من ذلك، وانظر هل له ذلك بالقواد؟ (ح) التي قبل التعديل لأنها قد تخفى عليه حين التعديل أم لا؟ فإن شهد المعدل بالفتح بجرحة الأصل أو عدل القاضي شهوداً فشهدوا بجرحته فلا يقبل تجريحهم لأن القدح في الأصل قدح في الفرع قاله البرزلي. وأصله لابن رشد قال: ونظيره الرجل يتوفى وله أمة حامل وعبدان ويرثه غاصب فيعتق العبدين وتلد الأمة ذكراً فيشهد العبدان بعد عتقهما أن الأمة كانت حاملاً من سيدها المتوفى فإن شهادتهما لا تجوز لأنها تؤدي لإبطال عتقهما فيؤدي إلى إجازة شهادة العبد اه. الثالث: لو رضي ذمي بشهادة مثله فقضى عليه حاكمهم بها فقال ابن الماجشون: له الرجوع وينقض الحكم قاله في الشامل. وفي سِوَاهُمْ مالِكٌ قَدْ شَدَّدَا *** في مَنْعِ حُكْمهِ بِغَيْرِ الشُّهَدَا (وفي سواهم) أي الشهود أي تعديلهم وتجريحهم (مالك) مبتدأ (قد شددا) خبره وفي سواهم يتعلق به وكذا قول (في منع حكمه) و(بغير الشهدا) متعلق بمنع فلا يحكم بما علمه قبل ولايته ولا بما علمه بعدها وقبل جلوسه للحكومة أو بعد الجلوس وقبل أن يجلسا للحكومة مثل أن يسمعهما أو أحدهما يقر للآخر، فلما تقدما للحكومة أنكر وهو في ذلك كله شاهد عند اللخمي وابن محرز وغيرهما، وقيل تقبل شهادته في ذلك كما لم يمض حكمه فيه فإن حكم بعلمه في شيء من ذلك نقضه هو وغيره إما اتفاقاً. في الأولى أو على المشهور فيما عداها (خ): أو بعلم سبق مجلسه (تت) ينقضه هو وغيره واستظهر ابن عبد السلام عدم نقضه مراعاة لمن أجاز له الحكم بعلمه مطلقاً كأبي حنيفة فقول (ق) ينقضه هو فقط على المشهور فيه نظر، ففي الشامل مشبهاً بما ينقضه هو وغيره، وكذا يعلم سبق مجلسه على الأصح الخ. ونحوه في النوادر ونقله (ح) عند قول (خ) وإن أنكر محكوم عليه الخ. وكذا نص عليه في الجواهر، فإن كان الإقرار بعد جلوسه للحكومة وتقدمهما إليه فقال مالك وابن القاسم، وهو المشهور: لا يحكم حتى يشهد عليه عدلان وعليه العمل كما في ابن سلمون والمفيد وغيرهما، وعليه فإحضار الشهود وقت جلوسه للحكومة واجب. وقال أصبغ وسحنون ومطرف وابن الماجشون: يجوز له أن يحكم عليه وعليه فإحضار الشهود مستحب، وتمسكوا بقوله عليه السلام: (إنكم لتختصمون لدي ولعل بعضكم ألحن بحجته من بعض فأقضي له على نحو ما أسمع) الحديث. إذ لم يقل على نحو ما ثبت عندي، وبه أخذ منذر بن سعيد القاضي قال بعض الموثقين: ولم تزل القضاة تسقط في سجلاتها إثبات إقرار المقر وإنكار المنكر يعني عملاً بما لسحنون وعليه عول الناظم فقال: وَقَوْلُ سَحْنُونٍ بِهِ اليَوْمَ العَمَلْ *** فِيما عَلَيْهِ مَجْلِسُ الحُكْم اشْتَمَلْ وفي البرزلي قبيل النفقات: إن حكم القاضي بعلمه إنما يمنع فيما لم تكن فيه شهرة وإلا جاز ثُمَّ الخلاف المذكور في الإقدام على الحكم ابتداء أي: هل يقدم على الحكم بما سمعه ابتداء قبل الإشهاد عليه أم لا؟ وعلى الأول يحكم ولو أنكر وعلى الثاني الذي هو المشهور لا يحكم إلا إذا استمر. هكذا قرر الشيخ طفي هذا الخلاف قائلاً إن محله إذا أنكر قبل أن يحكم عليه، واستدل له بكلام اللخمي وابن رشد وغيرهما. قال: أما إذا استمر فمحل اتفاق أنه يحكم عليه، وظاهر (ح) و(عج) أن الخلاف عام استمر أم لا، فإن أنكر بعد الحكم فهو قول (خ) وإن أنكر محكوم عليه إقراره بعده لم يفده الخ، فمفهوم الظرف أنه إذا أنكر قبل الحكم فيفيده ولا يحكم عليه حينئذ على قول ابن القاسم، فإن حكم عليه فانظر هل يترجح النقض لأنه مقر بأنه استند في حكمه بعد الإنكار إلى علمه السابق عليه وهو ما يفيده الظرف المذكور أو ينقضه هو ولا ينقضه غيره، وهو قول ابن الحاجب. وأما ما أقرّ به في مجلس الخصومة فلا ينقض وهو الظاهر لقولهم ورفع الخلاف، لكن الجاري على ما للمتأخرين من أن القاضي محجور عليه الحكم بغير المشهور أن ينقضه هو وغيره. والحاصل أن استمرار إقراره وعدمه لا يعلم إلا من قول القاضي وإلا خرجنا عن موضوع المسألة فصار إذا قال القاضي استمر على إقراره حتى حكمت عليه ولم يفده إنكاره، وإن قال: حكمت عليه بعد الإنكار فتقدم أنه ينقضه هو ولا ينقضه غيره اللخمي: اختلف إذ أقر بعد أن جلس للخصومة، ثُمَّ أنكر فقال ابن القاسم: لا يحكم عليه، وقال عبد الملك وسحنون: يحكم ولذلك قصداه وإن لم ينكر حتى حكم ثُمَّ أنكر هذا الحكم. وقال: ما كنت أقررت بشيء لم ينظر لإنكاره، وهذا هو المشهور من المذهب وقال الجلاب: لم يمض عليه حكم الحاكم إلا ببينة يعني على إقراره وهو أشبه بقضاة الوقت لضعف عدالتهم قال: ولا أرى أن يباح القول الأول لأحد من قضاة الوقت اه. وما للجلاب نحوه لأبي بكر بن عبد الرحمن قال في مسائله حسبما في المتيطية أن قول ابن القاسم أصح لفساد الزمان، ولو أدرك عبد الملك وسحنون زمننا هذا لرجعا عما قالا، ولو أخذ الناس بقوليهما لذهبت أموال وحكم عليهم بما لم يقروا به اه. ونقله في التبصرة ونحوه قول ابن سهل: لو أدرك سحنون زمننا هذا لقال يقول ابن القاسم في كون الحاكم لا يستند لعلمه فيما أقرّ به أحد الخصمين بين يديه اه. قال وقوله عليه السلام: (فأقضي له على نحو ما أسمع) الخ. مؤول عند ابن القاسم أي إذا شهد بذلك عندي ابن المواز ولا خلاف أعلمه بين أصحاب مالك في كون القاضي لا يقضي بما سمعه في مجلس قضائه وقاله مالك بن سهل. ولقد صدق ابن المواز في قوله: أعلمه لأنه لم يعلم قول ابن الماجشون وغيره بأنه يقضي بما سمع المتيطي: لم تزل القضاة بالأندلس تسقط في سجلاتها ثبوت إقرار المقر وإنكار المنكر من الخصمين حتى تولى أحمد بن تقي القضاء بقرطبة فأحدث في سجلاته أنه ثبت عنده إقرار المقر وإنكار المنكر، وهو مذهب ابن القاسم وأشهب، وبه عملت القضاة بعده، وقال مطرف وابن الماجشون: ما أقر المقر به المقرّ بين يديه يؤاخذ به ولذلك جلس ليلزم كل واحد منهما مقالته يعني بغير إثبات ثُمَّ ذكر ما مر عن أبي بكر بن عبد الرحمن. وقال المازري: من الحكمة والمصلحة منع القاضي الحكم بعلمه خوف كونه غير عدل فيقول علمت فيما لا علم له به اه. فتعليلهم بما ذكر يدل على أنهم فهموا قول ابن القاسم على ما فهمه الجلاب من أنه لا يحكم عليه ولو استمر على إقراره وإن فعل فهو مردود وهو ما فهمه ابن القصار والقرافي وغيرهما قال القرافي في قواعده: القضاء بعلم الحاكم عندنا وعند ابن حنبل يمتنع لوجوه أنه عليه السلام قال: (شاهداك أو يمينه ليس لك إلاَّ ذاك). فحصر الحجة في البينة واليمين دون علم الحاكم وهو المطلوب، وإن الحاكم غير معصوم فيتهم في القضاء بعلمه على عدو أو صديق ونحن لا نعرف ذلك فحسبنا ذلك صوناً لمنصب القضاء عن التهم، وأن ابن عبد البر قال في الاستذكار: اتفقوا على أن القاضي لو قتل أخاه لعلمه بأنه قاتل ولي خصمه أنه كالقاتل عمداً لا يرث منه شيئاً للتهمة في الميراث فقيس عليه بقية الصور بجامع التهمة اه بحذف ما لم يتعلق به غرض، فهذا يدل على أن مالكاً وابن القاسم وأشهب يقولون: لا يحكم بعلمه ولو مع استمرار المقر إذ التهمة لا تنتفي بذلك، وأيضاً قضاؤه بعلمه السابق على مجلسه إنما منع للتهمة فكذلك ما كان بمجلسه إذ الكل لا يعلم إلا من قوله كما مر فأما أن يقال بالجواز في الجميع كما عليه الحنفية أو بالمنع في الجميع كما عليه الإمام وابن القاسم، ويدل لهذا ما يأتي من الخلاف في الإعذار في شاهد المجلس إذ لو كان يمضي حكمه مع الاستمرار ما قال قائل بوجوب الإعذار فتأمل ذلك، فهذا كله يضعف ما مر عن (خ) ويقوي ما مر عن الجلاب ومن معه ولهذا رجحه غير واحد من المتأخرين. قال في أقضية المعيار: الذي عليه العمل أن لا يحكم الحاكم بعلمه ولا ينفذه إلا بعدلين وعليه فلا يقبل قول القاضي شهد عندي بكذا أو أعذرته إلى فلان أو أجلته أو عجزته إلا ببينة، ومنه قوله: رفع على خطهما عدلان فقبلا بل لا بد من تسميتهما والإعذار فيهما، وأحرى لو قال عرفت خطهما أو قال: ثبت عندي جرحتهما ولم يعين المجرح كما يأتي في البيت بعده وما لابن رشد وابن بطال: مما يخالف هذا حسبما في التبصرة وهو الذي أشار له (خ) بمفهوم قوله: ولا تقبل شهادته بعده أنه قضى بكذا كله لا يعول عليه، وسواء كان على وجه الخطاب أو الشهادة كما لابن رحال وغيره وسيأتي في فصل مسائل من أحكام البيع أن ما للخمي هو المعمول به قاله ابن حجر أيضاً والتالي وعليه فلو قال الناظم: والقاضي لا يقضي بلا عدل على *** إقرار خصمه لديه مسجلا كقولك أجلت في الإعذار *** وينقض الحكم على المختار
|
